Повернення втрат від корупції поза кримінальним переслідуванням

Захистила диплом за спеціальністю фінансове право на тему, яку я жартома називаю: «Сім-сім відкрийся» (Чому? Про це можна здогадатися після прочитання). Офіційно тема звучить так: «Повернення втрат від корупції поза кримінальним переслідуванням».

Якщо коротко, я досліджувала світовий досвід аналогу так званої «спецконфіскації активів Януковича», тобто механізму «речової конфіскації» злочинних доходів, без необхідності вироку злочинцю. Впровадження аналогічного механізму я ініціювала в Україні заради конфіскації активів Януковича, ще в 2015-тому. Зараз я вивчила законодавство і практику багатьох країн в цій сфері. Це дало мені чітке розуміння, що боротьба з корупцією не дасть необхідного результату, поки ми не впровадимо цей «велосипед» в Україні. І те, що 1,5 ярди Януковича вже конфісковані, не зробило його менш затребуваним для України.

Про це йдеться в моїй доповіді. Взагалі правотворчість юридичних механізмів повернення втрат від корупції поза кримінальним переслідуванням особи стала результатом суспільного запиту на боротьбу з корупцією в усьому світі, а також розвитку суспільних відносин у фінансовій сфері, яка все більше переходить на безготівковий обіг коштів.

Тобто, якщо в минулому варто було слідству вийти на злочинні доходи – печеру Алі-баби, так зразу знаходилися і власники – 40 розбійників. Нині, світ розвивається в електронному напрямку, доходи від корупції зазвичай виникають та обертаються в безготівковій формі, їх важко зв’язати з конкретним злочинцем, особу якого приховують юрисдикції, що не розкривають право власності офшорних компаній. Однак це не заважає фінансовим розвідкам світу ідентифікувати злочинні доходи без ідентифікації злочинця та злочину. Тому далі для результативності повернення таких втрат від корупції потрібен інструмент переслідування «речі».

Як приклад України – розслідування українського Держфінмоніторингу, що призвело до блокування в 2014 році 1,5 млрд умовних «активів Януковича» на рахунках низки офшорних фірм (цей успіх був визнаний як «Найкраща справа Егмонтської Групи» (BECA). Але не зважаючи на успіх ідентифікації доходів від корупції режиму Януковича, Україна опинилася в умовах недостатності правових інструментів для конфіскації цих активів, була надзвичайно ускладнена їх прив’язка до конкретного злочину і конкретної особи злочинця. Ці активи навіть умовно називали то активами Азарова, то Януковича, то Курченка.

Разом з тим в Латвії нічого не завадило конфіскувати «хвостик» 80 млн долл на рахунках тих самих сумнівних фірм без встановлення особи підозрюваного. Їм було байдуже Азаров чи Курченко стоїть за рахунками, конфіскували, як гроші злочинного походження.

Адже в латвійське законодавство, на виконання умови вступу в ЄС, були впроваджені норми конфіскації злочинних доходів на етапі досудового розслідування, тобто за відсутності вироку особи. Такі вимоги були жорстко поставлені перед Латвією, бо на момент вступ прибалтійської країни в ЄС у 2004 році, розмір активів латвійських банків «роздувся» так, що перевищував її ВВП і це було наслідком того, що Латвія перетворилася в «пральню» «брудних коштів» пострадянського простору. Хоча сумнівні рахунки не важко ідентифікувати фінансовій розвідці, подальше кримінальне переслідування зазвичай заходило в глухий кут, встановити злочин і злочинців пов’язаних з конкретним рахунком слідству найчастіше не представлялося можливим.

Тому в 2005 році були введені норми в Кримінально-процесуальний кодекс Латвії, які дозволили конфіскувати кошти з «мийок» у випадку безпомічності слідства під час досудового розслідування, або навіть закриття кримінальної справи за недоведеністю, якщо тільки в суд не з’являвся власник тих активів і не доводив, що вони легальні.

Так було і з українськими рахунками чи то Арбузова, чи то Курченка.

Латвія так і не довела кому вони належать. В окремих судових процесах суду були надані докази, які дають привід вважати, що активи могли мати злочинне походження, зокрема всі ознаки «відмивання» і Латвія конфіскувала в свій бюджет 49,3 млн доларів «Арбузова» після закриття відповідної справи і 32 млн доларів «Іванющенка» на етапі досудового розслідування.

Оскарження було подане лише в одній зі справ – «Іванющенка». Але адвокати не змогли довести легальність володіння вказаними коштами з боку Ю. Іванющенка.

Подібні моделі переслідування злочинних доходів, що мають в собі принципи так званої речової конфіскація, впровадженні в законодавстві кількох десятків країн і їх кількість постійно розширюється. Бо в сучасному світі для повернення втрат від корупції необхідний правовий інструментарій для переслідування «речі», коли кримінальне переслідування особи, власника, є неможливим. Тобто субінститут конфіскації поза кримінальним переслідування особи давно визнаний у світі, як ефективний метод не лише повернення втрат від корупції, а також боротьби з корупцією її обмеження.

Конфіскації поза притягненням до кримінальної відповідальності направлена проти речі (in rem), а не проти особи, в цьому її відмінність від конфіскації в рамках кримінального переслідування особи. Умовно: «Держава проти 100 тисяч грн», а не «Держава проти Петренка». Саме така відмінність надає можливість її застосування, за умови не встановлення особи злочинця, його переховування, втечі, смерті та навіть виправдувального вироку (у випадку недостатності доказів засудження). Головна мета такої конфіскації – будь-який дохід злочину повинен бути вилучений і повернутий, навіть якщо злочинець не може бути покараний з тої причини, що вина його не доведена, або його владний імунітет дає йому можливість уникнути покарання.

Як приклад, американський «Казахгейт». Згідно з обвинуваченням, американський бізнесмен Джеймс Гіффен дав хабар президенту Казахстану Нурсултану Назарбаєву шляхом перерахунку 84 млн доларів США на рахунок у швейцарському банку. Таким чином, Гіффен лобіював інтереси американських нафтових компаній «Мобіл», «Тексако», «Філіпс Петролеум», які через зв’язки Гіффена з Назарбаєвим намагалися отримати доступ до розробки нафтових родовищ Казахстану. Прокуратура США у 2004 році офіційно назвала Н.Назарбаєва «отримувачем хабара», але проти нього не було висунуто обвинувачення на основі «доктрини державного імунітету», згідно з якої керівник держави не підпадає під кримінальну відповідальність за кордоном, поки залишається при владі. Однак це не завадило США в співпраці зі Швейцарією конфіскувати «in rem» кошти «хабара» зі швейцарських рахунків і повернути «втрати від корупції» в Казахстан. Кошти були перераховані за посередництвом Всесвітнього банку на рахунки дитячого благодійного фонду «Бота», яким керувала рада директорів підзвітна трьом країнам – Швейцарії, США і Казахстану. Пізніше, у 2012 році Швейцарія за «Законом Дювальє» повернула Казахстану ще 48 млн доларів США активів «Казахгейту».

Також треба акцентувати, що висока результативність механізму вилучення корупційних доходів «in rem» полягає в тому, що тягар доказування легальності походження свого майна покладається на власника. Діє презумпція неправомірності походження речі, яку титульний власник повинен процесуально спростувати (в більшості юрисдикцій це стосується активів на які виходить слідство в процесі антикорупційного розслідування).

Такий вид конфіскації позбавляє корупцію економічного сенсу та є інструментом повернення втрат від неї. Він розриває замкнене коло, коли ДОХІД від корупційної діяльності стає ЗАСОБОМ скоєння наступних корупційних злочинів (у вигляді підкупу, хабарів).

В дипломі особлива увага приділена дослідженню речової конфіскації в контексті свободи особистості та захисту базових прав людини. Вивчена практика Європейського суду і колишньої Європейської комісії з прав людини. Зауважу, що ЄСПЛ встановив, що вилучення власності в процесі «in rem» не порушує презумпцію невинуватості. Адже згідно світових правових стандартів, «право особи на захист від подвійного переслідування», «основні майнові права людини», «право мовчання», «право не свідчити проти себе» не порушуються, бо речова конфіскація не є покаранням чи формою кримінального переслідування ОСОБИ. ЄСПЛ наголошує, що процес «in rem» встановлює походження майна, як доходу від злочину чи знаряддя злочину, тому не має значення, чи речова конфіскація відбулася до обвинувального вироку суду особі, чи взагалі мав місце вирок. Речова конфіскація правомірна навіть, коли особа була виправдана.

Міжнародні організації віддають належне конфіскації «in rem», як найефективнішому інструменту повернення активів. В Конвенції ООН проти корупції (2005) повернення втрачених державних активів внаслідок корупційних діянь було визнано базовим принципом і рекомендовано державам учасникам впровадити у себе механізми конфіскації поза кримінальним переслідуванням.

Моделі повернення втрат від корупції поза кримінальним переслідуванням особи в досліджених в дипломній роботі країнах Швейцарії, Латвії, Італії, США, Грузії, Великобританії відрізняються між собою (наприклад, в одних країнах це відбувається в цивільному судочинстві, в інших в кримінальному або адміністративному), але всі вони переслідують одну мету – вилучення з фінансового обігу злочинних коштів, повернення втрат від корупції.

В дипломній роботі продемонстровано, що Україна, як і інші країни, може скористатися інструментами «in rem» в таких юрисдикціях, як Велика Британія, США, Швейцарія для повернення своїх втрат від корупції.

Наприклад, зараз британський шлях для повернення активів обрала для себе Нігерія. В грудні 2018 року Нігерія подала позов до лондонського суду на суму 1,1 мільярда доларів проти Royal Dutch Shell і Eni. Таким чином, Нігерія намагається повернути свої активи, втрачені через корупцію. Цивільний позов в Британії стосується 1,3 млрд доларів, які повинні були піти в бюджет Нігерії за продаж нафтового родовища OPL 245 у 2011 році. Проте Нігерія стверджує, що компанії свідомо перерахували ці кошти не в бюджет Нігерії, а компанії, підконтрольній Дену Етете, колишньому міністру нафти Нігерії.

Однак, як показує практика, міждержавна співпраця результативніша і швидше призводить до повернення активів, коли держава має власні механізми речової конфіскації.

Наприклад, Україна вже 20 років повертає втрати від корупції Лазаренка через інститут цивільної (речової) конфіскації США. Зате, Антигуа у 2016 році в рамках процесу речової конфіскації дозволеної її законодавством, вже вилучила у власний бюджет виведені екс-прем’єр-міністром України Павлом Лазаренком 66 млн доларів США.

Тобто якщо держава не розвиває власне законодавство, не удосконалює правовий інструментарій відповідно викликів сьогодення, вона системно програє на міжнародній арені, опиняється на задвірках світу.

Також загальносвітова практика демонструє, що переваги у вилученні злочинних доходів зі світової фінансової системи на власну користь мають не ті країни, де відбувся предикат злочину, а ті, які мають розвинутий інститут речової конфіскації. В деяких країнах це навіть значне джерело поповнення державного бюджету. В цьому є державна логіка, адже конфіскація злочинних доходів в бюджети країн і є поверненням активів.

З текстом диплому можна ознайомитися за посиланням.